مصادر القانون الوضعي

للقانون الوضعي مصادر ثلاثة :

1 : التشريع بمدلوله العام : و معناه قواعد مكتوبة, صادرة عن السلطة التشريعية المختصة, ففي المغرب الظهير, و المرسوم, و القرار.

و أن بعض القواعد القانونية لها صفة امرة, بمعنى انه يجب التقيد بها و احترامها, و ان كل اتفاق يقوم بين طرفي العقد, و باتفاق مشترك بينهما, ان يرتبطا بها, أو ان يتحللا منها , غير أنه في حالة سكوت العقد عنها, عند ابرامه بينهما, فانهما يحملان على أنهما توافقا على اعتبارها.

2 : العرف : و معناه مجموعة من القواعد المعروفة المعتادة, و التي فرضت شيئا فشيئا, فصارت راسخة متأصلة في مجتمع ما, و اعتبرت واجبة الاحترام و لازمة التطبيق كالقانون.

و قد اخد العرف في عصرنا الحاضر يفقد أهميته, في سائر البلدان لفائدة القانون, و في المغرب فان قواعد الاحوال الشخصية التي كانت خاضعة في مجموعها الى التشريع الاسلامي الذي هو بمثابة عرف, قد شرع في تدوينها في شكل قانون ( مدونة الاحوال الشخصية) التي جرى العمل بها ابتداء من فاتح يناير 1958 , بمقتضى (ظهير 22 نونبر 1957). و حلت محلها اليوم ( مدونة الاسرة).

و يعطي الفصل475 من قانون الالتزامات و العقود المغربي الاولوية للقانون على العرف.

3: الاجتهاد القضائي: و معناه مجموعة القرارات و الاحكام الصادرة عن المجلس الاعلى ( محكمة النقض), و المحاكم, في شأن موضوع معين. لكن و ان كان التشريع هو المصدر الرسمي العام للقاعدة القانونية, بحيث يشمل اختصاصه جميع المسائل بحسب الاصل, فان الشارع لا يسعه ان يحيط في التشريع بجميع القواعد اللازمة لتنظيم الروابط و الاوضاع الموجودة, او التي يمكن أن تستجد في المجتمع. فالنقص في التشريع فطري بحكم طبيعة الاشياء, و لذلك كان لابد من وجود مصادر اخرى احتياطية يلتمس فيها القاضي القاعدة التي ينشدها حينما تعوزه قاعدة في التشريع.

و المصادر الاحتياطية هي الدين في الاحوال الشخصية, و العرف و مبادئ الشريعة الاسلامية في مسائل المعاملات المالية.

هذا والقانون المدني باعتباره فرعا من فروع القانون الخاص, يشمل القواعد الموضوعية التي تنظم العلاقات الخاصة, الا ما يدخل منها في نطاق فرع اخر من فروع القانون الخاص. و ينقسم القانون المدني في تنظيمه للعلاقات الخاصة الى قسمين: قسم اول, و ينظم الاحوال الشخصية ( مدونة الأسرة), كتنظيم عقد الزواج و اثاره, و انحلاله, و الأهلية, و النيابة الشرعية و الوصية, و الميراث, و مسائل النسب و حقوق الاباء و الاولاد و النفقات. أما القسم الثاني, فينظم ما يسمى بالأحوال العينية, أو المسائل المالية, كتنظيم العقود أو الحقوق العينية الأصلية, و الحقوق العينية التبعية.

و يشكل القانون المدني في معظم الدول, تنظيم هاتين الطائفتين من المسائل, و لكن لظروف اجتماعية و تشريعية خاصة بالمغرب و بالمشرق العربي بوجه عام, استقلت الاحوال الشخصية ( مدونة الأسرة) بقانون مستقل عن القانون المدني الذي اقتصر على تنظيم الحقوق المالية, او بعبارة أخرى مسائل الاحوال العينية.